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插科打诨的时代终将成为过去

彭晓芸,迎客松喂大,现供职媒体。

 
 
 

日志

 
 

[转载]纪念罗纳德·德沃金  

2013-02-15 23:16:40|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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原文地址:纪念罗纳德·德沃金作者:郑玉双

哈特与德沃金之争:答疑解惑


 


斯科特?夏皮罗

 

郑玉双 译


原文:Scott J. Shapiro, The "Hart-Dworkin" Debate: A Short Guide for the Perplexed, in Ronald Dworkin, Arthur Ripstein ed. (Cambridge University Press,2007), pp. 22-55.

译文载:《法哲学与法社会学论丛》2012年卷,郑永流主编,法律出版社2012年,第117-150页。http://www.cesl.edu.cn/ecslresephiosocidireview.asp?id=2049

 

 

过去的四十年里,英美法哲学被所谓的“哈特与德沃金之争”充斥着——有人可能会说是困扰着。从1967年“规则模式一”——德沃金对于哈特法律实证主义理论的创见性批评——发表以来,不计其数的书籍和论文面世,它们要么针对德沃金的批评而为哈特辩护,要么拥护德沃金而反对哈特的支持者。事实上,近来对这场争论的热情在已有高水平上又出现了明显高涨,这无疑归功于哈特《法律的概念》第二版的出版。这一版包含了哈特在后记中对德沃金的回应,人们期待已久却在他逝后才看到。不出所料,这篇后记引发了关于其说服力的激烈的元争论(metadebate),有人主张说哈特以后记中的方式来回应德沃金是错误的,其他一些人反驳说这样批评哈特是没有根据的。

在这篇论文中,我不会在这场关于哈特对德沃金之回应的争论中支持某一方。我更感兴趣于较为初始的工作,也就是尝试着找寻这场争论的基本主题。因此,我主要关注的是,确定哈特与德沃金之争据以展开的核心问题。比如,这场争论是关于法律是否既包含规则又包含原则的问题吗?或者它是关注法官在疑难案件中是否拥有自由裁量权的问题吗?是关于在美国法律体系中理解法律文本的恰当方式吗?抑或关于概念法理学的可能性问题?

为了细化争论的中心问题,我将详细检讨双方开展论争所使用的主要论证策略。因此,我将首先探究德沃金对于哈特的实证主义的刻画与批评,继而介绍哈特及其追随者的反驳。我希望通过展示这场争论的基本结构,我们不仅能够解释为何法理学阵营倾心于这场争论,也能确定它的最佳走向以更好地行进。

然而,基于几个原因,寻找一场哲学争论的本质可能会很棘手。首先,像任何其他争论一样,参与者可能不会对其争论的内容达成一致。一方会坚决主张问题争论点是“X是否正确”,而另一方则认为是“Y是否正确”。众所周知,哈特与德沃金之争即以此种情形为开端。在“规则模式一”中,德沃金主张他和哈特之间的分歧就在于法律是不是规则模式。然而,这一归纳是误导性的——且已误导了几代法律学生,因为,正如现在大家都承认的,哈特从未主张过法律就是简单的规则模式(德沃金意义上的“规则”),而且他也未曾致力于这样一种立场。

其次,哲学争论难以描述,因为不像正式的争论(formal debate),它们通常不只一个系争问题。在哲学上,万事万物皆相辅相成,因而哲学争论总是涉及许多不同的问题,尽管最终相互关联。因而,哈特与德沃金之争关涉这些迥异的问题,即司法裁量权的存在问题,裁判中政策的角色,规则的存在基础,描述性法理学的可能性,法律的功能,价值的客观性,概念的模糊性及法律推理的性质

最后,哲学争论难以阐述,因为它们经常会变换目标(moving targets)。哲学家是思维敏捷的鼓吹者,他们会为顺应对手的反驳而改变自己的立场。比如,德沃金在1967年对于实证主义的批评,与他在1986年提出的批评差别很大。因此,任何阐述都应把这种争论看作一种演变的整体以力图把握其流变性,它会随着时间而适应争论内外的理性压力。

即便有这些困难,我还是认为在哈特与德沃金之争中,存在着可被直接描述的重要一致性。在下面我将表明,这场争论围绕着法哲学中最深刻的论题之一而展开,即合法性与道德的关系。德沃金贯穿始终的基本策略是要证明,无论何种形式,合法性最终不是由社会事实,而是由道德事实决定。换句话说,实在法的存在与内容在最终意义上由道德法的存在和内容支配。因而这一观点直接对实证主义关于法律性质的描述——合法性决不能由道德,而只能由社会实践决定——提出挑战,并有破坏之威胁。因为如果法官必须思考道德的要求来确定法律的要求,仅凭社会事实并不能确定法律的内容。不出所料,哈特及其追随者的作出的回应就是来论证,合法性对道德的依赖,要么仅仅是表面上的,要么实际上并不能破坏法律与法律体系的社会基础。

正如前述,因为哈特与德沃金之争是一个动态的整体,我也将展示德沃金如何改动他的批评来规避哈特的追随者的回应。然而,我们将看到,他后期的挑战事实上并没有引起重视,这尤其令人惊讶,考虑到实证主义以前的所有回应都无助于对之进行反驳。我将勾勒一种可能的回应,实证主义可以用来回应这种强有力的反驳。在本文的最后部分,我的目标不仅仅是为实证主义辩护,也将表明为什么这样辩护是重要的。我将论证,实证主义赋予社会事实的首要地位反映了法律的真谛,即法律通过道德与政治争议的权威性解决来指导行为。我将阐明,道德事实不能最终确定法律,因为它们不能解决法律致力于解决的那些问题。

1 开局一击

无论哈特与德沃金之争是关于何种内容,它至少是关于哈特版本的实证主义的有效性。因此要理解这场争论,我们需要检讨德沃金如何刻画它的中心主张。这在第一部分中阐明,而在第二部分,我们将转向德沃金对这一立场的批评。

 

(1)三个命题

在“规则模式一”中,德沃金列举了三个命题,他认为哈特和大部分实证主义者都会信奉。

(1) 社群之法律可以经由特定标准,经由与规则内容无关但与它们的系谱或制定与形成之方式有关的测准,得以确定和区分。

(2) 这一套有效的法律规则是全部的“法律”(exhaustive of the law所以当某案件不能清楚地由这样的规则规定时(因为没有规则看起来合适,或者合适的规则具有模糊性,或者基于其他原因),那么该案不能通过“适用法律”来裁断,而须由官员,比如法官,“行使自由裁量权”来确定。

(3) 说某人负有“法律义务”,意指他受一条有效的法律规则约束,该规则要求他做某事或禁止他做某事。 

因为关于哈特理论的这一描述多少有些不同寻常,所以我们要在此思忖片刻。

关于第一个命题,即所谓的“系谱命题”,首先需要注意的是尽管德沃金把它描述成单独的一个主张,它事实上是复合的主张。前面的部分宣称在任何有法律体系的社群内,存在着一个宗师规则来区分法律与非法律。后面部分对这一规则施加了一个重要的限制:宗师规则确定的合法性标准只能与社会事实有关——特别是,规则是否具有适切的社会“系谱”和来源。比如,这样的规则要求与某事项有关的规范只能由立法机关经多数投票而通过,或者它识别其他机关,如法院和行政机构在这方面做出的行动。然而任何法律体系的宗师规则都不能制定这样的合法性标准,即要么依赖于规范的道德性质,要么为了体现其道德性而进行道德推理。因此,没有宗师规则会把合法性建立在道德的基础上。

很明显,德沃金意在用系谱命题刻画哈特的承认规则理论。然而,有人会质疑情况是否如此。比如,哈特从未在承认规则上施加一个系谱性的要求。的确,在某些地方,他明确地指出合法性标准可能会明确地诉诸于道德考量。除了过于强硬,系谱命题也太弱了。为哈特明确地主张承认规则是一个“社会”规则,即法官之间存在的把特定规则视为权威的一种惯习。然而,系谱命题没有赋予宗师规则以社会要求,因此,一种合法性测准可能符合系谱命题,却不能符合哈特意义上的承认规则。

第二个实证主义的命题主张说法律仅由规则组成。因此,如果因为一个案件没有可适用的法律规则或该规则包含模糊不清的术语,则该案不能明确地受既有法律规则的约束,法官就不能适用法律而必须行使自由裁量权以裁决案件。我们叫它裁量命题。最后,第三个命题对应于裁量命题,是关于“法律义务”的:它主张法律义务只能由法律规则产生。我们叫它义务命题。

尽管系谱命题作为哈特理论的似是而非的主张勉强可以接受,但裁量命题和义务命题就没有表明实证主义特有的立场。毕竟,如果法律不是由规则组成,那由什么组成?法律义务若不是来自于法律规则,那又来自于哪里呢?为了理解裁量命题和义务命题的独特性,我们需要首先理解德沃金意义上的规则以及规则如何区分于其他规范,即他所称的“原则”。

在德沃金的用辞里面,规则是“全有或全无”的标准。如果在给定的情形之下,一个有效的规则可以适用,则它是断然性的(conclusive),或法律人所讲的,“决定性的”。因为有效规则是行动的决定性理由,所以它们不能彼此冲突。如果两个规则冲突,则其中必有一个是无效的。

相反,原则对于其能够适用的案件却不这样处理。原则为各样的行动方式提供正当性的支持,但它们却不必然是断然性的。因此,有效的原则可能会冲突而且通常这样。此外,不同于规则,原则具有“分量”。当有效的原则相互冲突的时候,解决冲突的恰当方式是,选择分量最大的原则所支持的立场。

根据这两种类型的规范逻辑上的差异,我们可以看到裁量命题和义务命题非比寻常。裁量命题主张法律只由法律规则构成,换句话说,原则不能成为法律原则。同样,义务命题表明法律义务只能由法律规则产生。在法律规则不能适用的情况下,法律义务就不存在,法官就必须在法律之外裁断案件。

 

(2)反对司法裁量

在“规则模式一”中,德沃金主张说他所描述的法律实证主义不能解释显而易见的法律原则,哈特的理论,或者任何此种实证主义的解释,都是一种“规则体系下的规则模式(model of and for a system of rules)”,因此必须被摒弃。

德沃金通过辩称裁量命题的不合理开始他的批评,因为它忽视了很多情况,即使当没有可明确适用的规则时,法官仍然认为他们受法律的约束。例如,在Henningsen v. Bloomfield Motors 一案(以下简称Henningsen案)中,原告因制造缺陷而蒙受伤害,请求法院判定该汽车制造商承担责任,尽管受伤的原告签订了一份免责合同。法官并无明确规则授权来忽略该免责合同,但仍然支持原告一方。为了支持该决定,法庭引用了一系列法律原则,包括“在系争之领域,契约自由并非无限制的的万能金律”和“在我们这样的社会,汽车制造商在其汽车制造,改进与销售过程中负有特殊义务”。法庭推论说,这些原则如此重要,因此胜过与之冲突之原则,比如那些支持契约自由,进而有利于强制实施该免责条款的原则。

按照德沃金的说法,Henningsen并非极端个例,“一旦我们确定法律原则是不同于法律规则的独立标准,我们就能立刻意识到它们比比皆是。教法律的老师天天讲授,法律图书不断引用,法律史家为它们而欢呼”。事实上,法律原则最显著的角色是在疑难案件中,在法律规则未规定的情况下,他们指导并限制法官作出司法决定。法律实证主义忽视了该种规范的存在,正是因为根据裁量命题他们认为像Henningsen这样的案件并不能由法律来规制。换句话说,法律实证主义只是一种规则模式。

德沃金谨慎地提出,存在几种“弱”意义上的自由裁量,即使在疑难案件中法官也要行使。法官在这种意义上行使自由裁量权,即他们必须在从法律原则到法律结论的推理过程中运用他们的判断。至少某些时候,他们也在这种意义上裁量,即他们在特定案件中有最终发言权。但是德沃金否定法官必须行使他所称的“强”裁量权,也就是他们必须超越法律而适用非法律的标准来解决手头的案件。德沃金主张说,一旦某人承认了法律原则的存在,即使在疑难案件中法官也受法律标准约束,就显得顺理成章了。

 

(3)内容,而非系谱

根据德沃金,法律原则的无处不在不但证伪了裁量命题,也损害了系谱命题。因为原则的合法性至少在某些时候是依赖于它们的内容。

Henningsen案中的原则作为法律原则,其来源并不是在于某立法机关或法院的特定决定,而在于专业和公共领域长期形成的妥当感(appropriateness)。他们持久的力量依赖于该种妥当感被支持的程度。如果允许人们从他们的错误中获利不再失之公平,或对制造有潜在危险的机器的寡头企业施加特殊义务成为不当之举,则这些原则会在新的案件中退出舞台,纵使它们未被推翻或撤销。

因为证主义要求合法性纯粹上是系谱的功能,因此它无法解释原则的存在问题,如在Henningsen案中生效的原则,它们的法律识别建立在道德感的基础上,比如说,“对制造有潜在危险的机器的寡头企业施加特殊义务是公平的”。

德沃金没有主张说系谱无法律上的相关性。他承认法律原则通常拥有制度支持,且该支持对它们的合法性通常是至关重要的。“诚然,如果有人挑战我们要求我们说明关于某些原则是法律原则的主张,我们可以提出任何以前的案件,在这些案件中,原则或者是被引用,或者是在论据中表达……除非我们找到某些此类制度性支持,我们可能就无法说明我们的案件”。但是德沃金否定可以建构一个实证主义的宗师规则,来鉴别建立在制度支持基础上的原则。

我们通过抓住一系列在变化中和发展中互相交错的标准(它们自身是原则而不是规则):关于制度性责任、法规的解释、各种类型的先例的约束力、这些标准与当代道德实践及其他大量标准之间的关联的。但是,我们不能把所有这些标准汇在一起,使其成为一个单一的规则,甚至成为一个复杂的规则。如果我们能够如此,其结果同哈特的承认规则也没有多少关系,他的承认规则是一种相当固定的宗师规则,规定了“某种或某些特征,给定的规则若具有这些特征,则会被当作它是一条规则的确凿无疑的表征。”

德沃金的主张看起来是这样:一项原则的制度性支持对该原则的合法性与分量所产生的法律效果,本身是由原则,即与制度及其权威相关联的那些原则决定的。举例说,在Henningsen案中法官是否应该那些原则,和如果应该,则应赋予它们多少分量等问题,依赖于与普通法法院的制度权威有关的原则的群集(constellation),及它们与立法机关和一般道德实践的关系。这些制度性原则,反过来又由政治道德的大量原则所支持。德沃金相信我们不能建构一条规则来精确地反映对所有这些政治原则的判定(verdicts),大概是因为需要考虑与汇编的原则在数量上可能是无穷的。此外,这些原则和它们的分量会基于其制度支持的程度而随着时间变动,因而任何关于原则的宗师规则都难以持久。

因此,根据德沃金的理论,基于两个理由,我们必须拒绝系谱命题。第一,法律原则有时对法官有约束力只是因为它们的内在道德性,而非它们的系谱。第二,即使这些原则的效力是因为他们的系谱,但建构一条稳定的规则来根据制度支持的程度鉴别原则,是不可能的。处理了裁量命题之后,德沃金得出结论说,法律实证主义不能被当作一种完备的法律理论。

 

2 争点所在

德沃金经常被人批评为把一个高度不合理的观点归给了哈特,即法律仅由规则组成,而绝不包含原则。但哈特谈到法律规则的时候,通常认为是他并非指那些“全有或全无”的标准,它们不能冲突、缺乏分量的维度。他只是想找到那些在特定法律体系内有约束力的标准,它们的功能是对行动进行指引与评价。

然而,这些批评并非完全公平。以宽容的姿态来解读,则德沃金对哈特的归类是宽容性诠释的一种实践。这样解读的话,德沃金并没有陈述哈特的任何实际主张;相反,他试图通过把一个哈特从未表达但却支持的观点归给他,来解释哈特的强自由裁量论。德沃金追问,为什么哈特相信在疑难案件中法官不受法律的约束,纵使他们诉诸原则来解决这些案件?他回答说,只能是哈特不相信这些原则是法律的一部分。如果法律只包含规则,那么当规则“用尽”的时候,法律必然也用尽了。

尽管德沃金对于哈特的理解是公平的,但我认为这并不是对哈特司法裁量理论的最佳解释。它的主要缺陷源自这个事实,即哈特明确地为他的强自由裁量论提供了一个非常不同且更有说服力的解释。根据哈特,司法裁量是社会指引的内在不确定性的必然产物。哈特论证说,把预先解决任何偶发事件的行为标准传达给别人,这是不可能的。经由先例的指引是不完美的,因为尽管范例能被确认,但相似性的相关标准却不能。虽然共识可以把一些不恰当的相似性标准消除掉,但总是会有一定量的冲突标准,看起来差不多都是有道理的。通过立法的指引可以解决其中的一些疑问,但哈特认为法规中一般性术语的使用并不能消除所有的疑问。之所以如此,是因为语言的“开放结构在所有的经验领域当中(并非只有在规则的领域),一般化语言所能提供的指引是有限的,而这是语言固有的本质。正常情况可能在类似的脉络中反复出现,使一般化的表达用语能清楚地适用其上……但是我们也会遇到其适用与否并不清楚的个案“。

因此,哈特的自由裁量论并非建立在规则模式的基础上。相反它是建立在一种法律图景之上,该图景赋予权威性指引的社会实践以独特地位。对于哈特来说,一条法律规则是经某种社会实践识别和选择之后才生效的标准,它可能是一条针对个人的指令,一个立法案,一个司法判决,一个行政命令或一个社会惯例。哈特说,司法裁量是不可避免的,因为社会实践不可能辨别出能解决所有可想象到的问题的标准。

我们可以看到,哈特与德沃金之争并不关涉法律是否既包括规则,又包含原则。这不可能是这场争论的争点,因为它从未成为其中的一个争点。与德沃金的理解相反,哈特从未直接或间接地接受规则模式。

同样认为这场争论的核心争点是围绕着司法裁量问题的主张也是不准确的。的确,哈特与德沃金在法官在疑难案件中是否有强自由裁量的问题上存在分歧。然而,这个争论只是派生性的:正是因为双方对法律本质问题持不同理论,才有在司法裁量问题上的各自立场。

我们可以看到,哈特认为法官有时候可以行使自由裁量,因为他把法律当作存在于那些被社会认定为权威性的标准之中。另一方面,德沃金相信法官根本没有强自由裁量权,因为他否定了社会指引在确定法律规则的存在与内容方面上的中心地位。回想一下,德沃金在“规则模式一”中的批评的本旨是要表明,法律包含那些并非过去的社会指引的产物(subject),但也具有法律效力的规范。相反,它们有法律效力是因为它们的道德内容。此外,依据德沃金,甚至对于那些作为过去的社会指引的产物的规范,它们的法律效力也并不依赖于这个事实,即它们是由社会认定为有效力的。他们是有效力的,是因为政治道德原则使它们具有法律效力。因此,即使社会指引被穷尽,法律却没有,因为道德指引没有被穷尽。

因此,哈特与德沃金之间的“真正”争论,关乎两种迥异的法律模式的冲突。法律应被理解为包含在那些被社会确认为权威性的标准之中?还是由那些被道德确认为权威性的标准所构成?法律的最终决定因素只是社会事实,还是也包括道德事实?德沃金的挑战意味着我们只能选择后者。我们将看到,实证主义者所做的回应是要证明,德沃金并没有成功。

 

3 各种回应

“哈特与德沃金之争”,这个传统的名号有一些误导性,因为它容易造成这样的印象,即哈特与德沃金是这场争论的仅有的参与者。然而事实上,哈特一生中并未直接写东西回应德沃金的批评。显然他把维护他的理论的任务留给了别人。

在这一部分,我将检讨哈特的追随者针对德沃金的挑战给出的主要的两种回应。我们将看到,一些实证主义者接受德沃金对于法律实证主义的型塑,但拒绝他对于法律原则为何是法律的一部分所给出的建议性解释。对他们来说,法律规范依其道德内容不可能有法律效力——德沃金所引用的原则要么有社会系谱,要么就不是法律。其他人接受德沃金对原则的合法性的解释,认为其在概念上是可能的,甚至经验上也是合理的,但是拒绝他对法律实证主义的型塑。对于这些理论家来说,在不拒绝法律实证主义的核心主张的情况下,法律原则可因其道德内容而有效。

 

(1)排他性法律实证主义

尽管看起来哈特自己是拒绝系谱命题的,但有些法律实证主义者同意德沃金,视其为实证主义的中心,因而热心地拥护它。他们主张,合法性测准必须排他性地建立在社会渊源的基础上来区分法律与非法律,在操作上也不得诉诸道德推理。传统上,这些实证主义者被称为“刚性”或“排他性”法律实证主义者

排他性法律实证主义者如何回应德沃金的主张,即法律经常受到没有系谱的原则的约束?一种回应是主张,这些规范确实有系谱,尽管是表面上的。因为这些原则在一段时期内,一向被法院用来作为判决的基础。这种使用导致了一种“司法惯习”的存在,因此从系谱命题的角度来看,它构成了一个充分的社会系谱。

然而这个回应的不足在于,法官经常有义务适用一些看起来完全新颖的原则。正如德沃金所说的,Henningsen案以先,没有法院适用过这个原则,即汽车生产厂家负有更高的注意义务。然而该法院却感到不得不适用该规范。

于是,排他性实证主义者提出了第二种更精致的回应。他们承认法官有时有法律上的义务来适用没有制度性系谱的原则。但是他们认为这个事实并无损于系谱命题。因为在这些案件中,法官仅仅是负有适用法律之外的标准的法律义务。

这第二个回应,最初由拉兹所做出而引人注目。根据这个回应,德沃金的批评有如下假定,即一个体系中的法律包含了该体系之法官应当适用的所有标准。那么理所当然的是,如果法官需要适用缺乏谱系的道德原则,那么这些原则必须是法律原则。然而,拉兹认为这个假定是错误的。比如说,在国际私法案件做出选择的时候,法官经常需要适用领土外管辖权的法律。然而适用外国规则的义务并不能把它们转化为本国规则。在两个规范体系之间,即使一方借鉴了另一方,二者之间的区分也要维持。与此类似,拉兹主张,法官参照道德的司法义务并不能就此将道德包容进法律之中。

因此,根据拉兹的主张,当系谱标准穷尽的时候,法官负有参照道德以解决手头案件的法律义务。此外,在这些案件中,法官是在行使强自由裁量权,因为它们应超越法律而适用法律之外的原则来解决手头的案件。因此,强自由裁量权并不会使“法官随心所欲地适用法律之外的原则”。相反,法官在适用法律之外的原则,即道德上最佳的原则上受到法律的限制。

 

(2)包容性法律实证主义

然而大部分法律实证主义者没有走这种排他性路线。相反,他们通过反驳德沃金对于实证主义的描述,来抵挡他的批评。他们主张,法律实证主义并不排除合法性的道德测准。因此,即使德沃金是对的,并且在像我们这样的成熟体系下,法官有时候有义务适用没有系谱的原则,实证主义仍然没有损伤。吃这种立场的实证主义者通常被称为“柔性”或“包容性”法律实证主义。

这个回应以展现一个更为传统的实证主义版本为开始,它以两个信念来界定这个版本。第一个命题,有时称作“分离命题”,否定合法性和道德之间存在任何必然的关联。对于实证主义者来说,可能存在一些法律体系,一个规范的合法性并不依赖于该规范的任何道德属性:在这个体系中,不正义的法律仍然是法律。第二个命题,有时称作“社会事实命题”,主张法律的存在的和内容最终由关于社会群体的特定事实所决定。在最终的分析意义上,法律事实的基础在于社会事实,而非道德事实。

很明显,分离命题并不排除包含合法性之道德标准的基本测准(master tests)。它只是表明合法性测准不需要道德化,而非不能。然而,这些测准的存在会不会与社会事实命题相冲突?根据包容性实证主义者,答案是不必然。根据这个观点,如果这些合法性测准自身拥有社会系谱,则社会事实命题就能被满足。因为只要合法性测准确立在一个规则之中,该规则的存在又由社会事实所支持,则法律就拥有恰当的社会基础。

事实上,包容性实证主义者指出哈特的宗师规则,即承认规则,具备了必需的系谱。正如之前所述,承认规则必然是社会规则——它是法官通过认可某些规范具备有效性而形成的惯习。社会事实命题与那些确立非系谱的、道德的合法性测准的承认规则是相容的,因为与排他性实证主义者相反,它不要求每个法律规则都具备社会来源——它只要求承认规则具备即可。因此,只要法律实证主义对社会事实的信念由一个社会性承认规则的存在所支持,那么将道德视为合法性的一个条件就没有障碍。

然而这个回应的简单清晰被一个隐藏的缺陷所抵消。看起来包容性法律实证主义者不能既主张承认规则要求法官通过诉诸于道德原则来解决疑难案件,又坚持承认规则是社会规则。这个难题根源于这个事实,正如德沃金在“规则模式二”中所提出的,社会规则的内容是由一致同意所决定。当且仅当社群成员一致同意p是当为的时候,一个社会规则就施加了一个p的义务。因此,关于社会规则之内容的争议就是不可能的:社会规则建立在一致同意的基础上,而争议伴随的是分歧。

然而还有更多的反对意见。在疑难案件中,法官之间对应当适用哪个原则的问题产生分歧。如果承认规则要求法官适用道德原则,疑难案件就会牵扯到关于承认规则之内容的争议。然而,正如上面提到的,关于社会规则的争议是不可能存在的。因此,如果包容性实证主义者主张承认规则要求法官诉诸于道德原则来解决疑难案件,则承认规则就不能是社会规则。

在“消极和积极的实证主义”一文中,科尔曼解释了如何回应这个反驳。科尔曼区分了两种类型的分歧。第一种类型涉及到承认规则之内容的争议。我们称之为“内容争议”。与之相反,有一些分歧预设了规则之内容的共识,但涉及到规则之实现的争议。我们称之为“适用争议”。

科尔曼主张我们应把疑难案件视为涉及承认规则之适用的争议。他们是适用的争议,而非内容的争议。在争议性案件中,在法官之间存在着一个诉诸道德原则来解决法律争议的共享惯习。当法官对适用哪个原则产生争议的时候,他们争论的是承认规则的正确适用问题,而非其内容。换句话说,所有法官都同意承认规则要求他们在裁判中诉诸道德原则,从而使那些道德原则成为有效的法律。他们仅仅是对哪些原则是道德原则(也就是法律原则)产生分歧。

需要注意的是,在《法律的概念》的后记中,哈特最终采用了科尔曼的策略。首先,哈特拒绝了德沃金的主张,即排他性法律实证主义是唯一真正的实证主义。“除了系谱之外,承认规则也可以提供这样的测试标准,即不与法律被当作事实看待的内容相关,而是关于它们与实质道德价值或原则的一致性。”。此外,他也反驳了德沃金所做的一个推论,即争论的出现将导致惯习的不存在。“法官们可能意见是一致的,虽然他们对于在特定个案中,那些测试判准要求的是什么,可能意见不同。

 

4第二步行动

对这两个版本的实证主义及他们各自对德沃金的回应做一个细致的检讨和比较,显然超出了本文的篇幅。然而,我在不做论证的基础上简单地总结出,哈特的追随者在削减德沃金“规则模式一”中的批评的力量上是成功的。法官在疑难案件中有时负有义务适用道德原则的事实,不能证明法律实证主义是错的。当然,这不是说这样的批评不能得到辩护,只是德沃金没有成功地做到。

或许德沃金也意识到了这个僵局,因为在“规则模式一”之后他的批评发生了戏剧性的转变。我们将会看到,新的反驳最初在“规则模式二”中提及,但只有到《法律帝国》中得到了全面发展,试图证明法律实证主义者不能解释法律参与者经常出现的特定类型的争议,即那些关于解释法律之合适方法的争议。德沃金主张,对于这些争议如何可能的唯一合理解释,就是指出它们是道德争议。因此,与实证主义者相反的是,德沃金主张法律不是建立在社会事实的基础上,而是最终立基于政治道德的考量之中。

我们将会看到,这个对实证主义的批评极其有力。此外,前面提到的对于第一个批评的回应都不能有效地回应这个批评。实证主义者是否对之做出任何辩护的问题,我会在文末回过来进行讨论。

 

(1)理论性法律争议

在《法律帝国》的开头,德沃金提出法律是拥有特殊结构的社会现象。他说法律实践是“论辩性的”,这样说的意思是该实践主要由这样一些参与者所构成,他们提出法律之要求的不同主张,并提供理由为这些主张进行辩护。“实践中的每个行动者都理解到,法律实践允许或要求什么,乃取决于某些命题的真题,而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得;这个实践主要在于运用与争论这些命题。”

为了理解法律作为一种社会现象,我们需意识到该实践最主要地是一种论辩性实践。因此,法哲学家必须研究法律参与者在进行法律推理时所实际使用的不同论辩模式。然而,正如德沃金所说的,现代法理学在这个方面完全失败。他认为如果按照法哲学领域的主导学说,法律参与者所参与的很多争议,要么是不存在的,要么是完全没有意义的。

为了提出这个指控,德沃金以介绍两组相关的区分开始。他首先区分了“法律命题”与“法律根据”。法律命题是特定法律体系下关于法律之内容的陈述,比如“法律禁止各州剥夺公民享有第十四修正案意义下的平等保护的权利”,或“法律要求埃科美公司对约翰 史密斯在去年二月份的工伤进行赔偿”。法律命题或真或假。“在加州驾车者不得超过每小时65英里的速度驾驶”的命题是真的,然而“在加州日落之后驾驶室是违法的”却是假命题。

法律命题基于“法律根据”而获得真值。比如在加州,法律命题在下述情况下是真的(粗略地说),州立法机构大多数投票通过包含该内容的法案,并且由州长签署。这些立法活动使得关于加州法律的哲学命题为真,因此在加州法律体系下就是法律根据。

在对法律命题和根据做出区分的前提下,德沃金提出两种不同类型的法律争议就成为可能。第一种类型涉及法律根据是否事实上具备的争议。比如双方会争论国会是否按规定之多数决通过某项法律,或者总统是否签署了一项法案。德沃金称之为“经验争议”。

第二种类型的争议涉及的不是法律根据是否具备的问题,精确地说,它涉及的是对于法律根据是什么的相互冲突的主张。比如说,争议的一方会主张一个法规是有效的,因为国会有权通过特定类型的立法并且确实是这么做的。另一方会承认立法的形式要件满足了,但主张国会缺乏如此立法的权威。双方并非纠缠于经验性争议,因为他们在历史记录上意见一致。根据德沃金,他们参与的是关于法律的“理论”争议。他们争论的是法律根据的确认问题,也就是在一个法律命题被判断为真或假之前,在他们的法律体系中当会发生什么。

在做出这些区分之后,德沃金宣称:“令人难以置信的是,我们的法理学没有关于法律的理论争议的适格理论”。之所以这样,是因为“我们的法理学”只致力于一种法律的“显明事实”视角。

根据德沃金,显明事实观点包括两个基本的信条。第一,它主张任何社群的法律根据都由法律官员的共识所确定。如果官员们都同意f类型的事实是他们的体系中法律的根据,则f类型的事实就是他们体系中法律的根据。第二,它主张能够成为法律根据的唯一类型的事实是那些显明历史事实。

律只是这样问题:法律机构,诸如立法结构、市议会于法院,过去曾做出什么决定。如果某个法律机构曾决定,工人对同僚伤害能够获得补偿,那么这就是法律。如果该机构所作的是相反决定,那么这就是法律。所以,法律问题总是可以透过查阅记载着制度性决定的典籍,而获得回答。

正如德沃金富有说服力的主张,显明事实观点不能为理论性法律争议的可能性提供支持。因为根据第一个信条,法律参与者必须始终对法律根据意见一致,那么他们就不能对法律根据产生分歧。任何关于法律的真正分歧都必然涉及到显明历史事实之存在或不存在的冲突主张。换句话说,它们只能是经验分歧。

 

(2)理论争议的普遍性

德沃金进一步主张说,与显明事实观点相反,理论争议的确存在于法律之中。他举了好几个例子来说明这一点,在这些例子中,主张法律参与者都对历史记录意见一致但对它们的法律意义有争议是言之成理的。比如,在Tennessee Valley Authority v. Hill 一案(以下简称TVA案)中,有一些保守组织起诉该管理局,以阻止它们完成一个100万美元的大坝工程。它们声称这个大坝会威胁到一种蜗牛镖(snail darter)的生存——一种没有特别的科学、审美和经济价值的三英寸小鱼——因此违反了《1973年濒危物种法案》。然而,管理局主张该法案不能适用于在它通过之前即获得批准、资助和实质上动工的工程,因此不能将其解释为禁止大坝的完工。

最高法院站在了保守主义者的一边。尽管执笔多数意见的伯格首席大法官承认说,中止这个工程会牵扯公共资金的巨大浪费,并且从政策的角度也不合理,但他指出法律文本清楚地规定,政府要终止对那些被视为“濒危”的物种带来风险的工程。此外,他不能找到任何迹象证明国会有相反意图。因此伯格做出结论,法官除了颁布禁令外别无选择,即使为时已晚。

以鲍威尔大法官为首的反对意见者声称法院不能如此解释文本以至于导致不合理的结果,除非能够证明该结果确实是立法者之意图。因为为了救一种尽管濒危但不太重要的鱼种,而去停止一个几近完成的100万美元建设工程,这是荒谬可笑的。因为国会没有明确地采纳该结果,因此法院应当做出与“常识和公众利益稍微相符”的解释。

德沃金主张伯格和鲍威尔之间的分歧归根结底在本质上是理论性的。双方都同意如下几点,《1973年濒危物种法案》是有效的法律,终止大坝的建设是极度浪费,即使是为了蜗牛镖的利益,并且国会在起草或投票通过该立法案的时候从未考虑过这种类型的案例。他们争议的是这些显明事实的法律相关意义。根据伯格法官的意见,文本的直白意义(plain-fact)应该占据主导,即使会导致荒诞的结果,除非能找到令人信服的证据表明国会并不意图出现这样荒诞的结果。另一方面,鲍威尔法官争辩说当荒诞的结果出现时,平白意义不能占据主导,除非有令人信服的证据表明国会的确意图这样荒诞的结果。

当然,那些同意显明事实观点的人意识到,法律参与者经常看起来是参与到理论争议之中。但是他们主张表面现象是有欺骗性的。在这些类型的案件中,当参与者看起来是在争论法律是什么的时候,实际上是在争论法律应当是什么。因此,根据显明事实观点,伯格和鲍威尔之间的争论关注的是法律的修正问题。伯格的意见应当被理解为是扩大了濒危物种法案的适用范围,以用于该法案刚通过时即已实质上完工的建设工程。另一方面,鲍威尔的意见应被视为如下主张,考虑到如此扩张适用所带来的浪费结果,该法案不应被如此扩张解释。

如果法官们实际上并没有参与到理论争议中,他们为什么表现出参与其中的样子?显明事实观点提供的标准答案是,法官们是在试图掩饰他们裁判的真实“立法”性质。在权力分立的体制下,只有立法者有权制定法律,法官应当适用法律,因此法官若承认他们是在行使裁量权并试图修补法律,这是危险的。当法院的行动表现得好像“文本之外”确实存在着法律让他们去发现,而非承认法律是不确定的,从而需要他们填补其缝隙的时候,法院就保住了它们的正当性。

德沃金基于两个理由认为这个回应是没有说服力的。首先,他不明白如果显明事实观点的解释是正确的,为什么一般公众却没有揭露这个花招。“如果所有法律人都同意,在我们样本案件之类的案件中,并不存在决定性的法律,那么这个观点长久以来为何从未成为我们主流政治文化的一部分?”第二,德沃金指出如果法官们寻求的是修补法律,而非直陈法律,那么在很多案件中,就很难解释为什么他们在现实中会做出那些判决。比如在TVA案件中,伯格大法官声称从政策的角度来看,终止大坝的建设是不利的。如果他想修补法律,那他为什么做出这样的决定?伯格自己也承认,法院的判决会导致巨大的公共资金浪费,却不会带来明显的利益。

德沃金从TVA案及类似案件中推断出,理论争议不是偶尔发生,而是大量存在。因为显明事实观点不能解释这些争议的可能性,德沃金总结说它不能捕捉到法律实践的论辩性结构,因此应被拒绝。

 

(3)理论争议的可能性

那么理论争议是如何成为可能的?德沃金的解释以这个主张为中心,即法律解释实际上是一种“建构性”解释。建构性解释是“赋予某客体或实践以目标,以使之成为所属形式或种类之最佳可能范例”的过程。如果一个目标比任何相反之目标更能“符合”和“证立”其客体,则该目标使其客体成为最佳。当一个目标能够达到显示客体之存在或客体所具备之性质的程度之时,这个目标“符合”了客体。当目标值得追求的时候,这个目标就“被证立”。

为了在特定法律体系中确定哪些事实是法律根据,德沃金认为解释者必须参与到建构性解释之中。她必须首先将一个本旨赋予特定实践,以展现该实践之最佳意义,也就是能够最佳地符合和道德上证立该实践的本旨。然后,她要用该本旨来确定特定体系的法律根据。

通过把法律根据的确定理解为建构性解释的过程,德沃金就能够干净利索地说明法律中理论性解释的可能性。法律根据的分歧取决于那些关于法律之道德价值和/或法律与实践之关系的分歧。因此,不同于显明事实观点,这个解释无需将理论分歧视为不融贯或不真实的:既然法律的内容依赖于哪些原则展现法律实践的最佳道德意义,真实的道德分歧就会导致真实的法律分歧。

 

5 两种批评的比较

德沃金在法律帝国中对法律实证主义的批评与在“规则模式一”中所提出的批评有很多相似之处。二者都将实证主义描述为忠于系谱命题。二者都主张实证主义不能解释疑难案件中的司法行为。二者都坚持认为对这种行为的恰当解释涉及这样的理解,即把法官视为诉诸道德来解决手头之法律争端。尽管存在这些共同之处,但德沃金后面的批评非常的不同,而且后面我们会知道,它也更为有力。

当我们用第二个批评中的术语来重读第一个批评的时候,二者之间的区分就变得清晰可见。在对二者进行转化的时候,我们以这样的说明开始,“合法性判准”(以第一个批评的术语)检测在特定案件中某种“法律根据”(以第二个批评的术语)是否存在。比如,“所有由两院通过的规制州际贸易的规则,都是美国的法律”这样的标准,就是把两院通过和州际贸易的规制这样的事实作为美国法律体系中的法律根据。因此,我们可以用这些标准所展现的不同种类的法律根据,而不是用各种合法性标准作为术语进行讨论。

做出这个转化之后,第一个批评可以被理解为是,在疑难案件中法官把道德相关的事实视为法律根据。通过检视Henningsen案这样的案件可以得出这点,在这类案件中,法官认为他们受到一些原则的约束,这些原则的法律权威来自于它们的道德内容。但是实证主义却忠诚于显明事实观点,从而排除了法律的道德根据。因此,第一个批评的结论是法律实证主义不能解释疑难案件中的司法行为。

鉴于第一个批评探求这样的事实,即法官经常将法律根据视为在本质上是道德的,第二个批评则试图利用如下事实,法官之间经常就法律的根据是什么的问题产生分歧。比如在TVA案件中的争论是建立在这个争论的基础上,即是否要将法律文本视为优先,尽管会出现荒谬的结果。第二个批评得出结论,因为实证主义忠诚于显明事实观点,而该观点认为法律根据只能通过一致同意才能确定,因此实证主义不能解释这样的分歧。

因此,尽管Henningsen案和TVA案都是疑难案件,但他们基于不同的原因而变得疑难。Henningsen案之所以疑难,是因为尽管法官对法律的根据意见一致,但确定这些根据在该特定案件中是否起作用,却是一个理性人会产生分歧的棘手问题。而TVA案之所以疑难,因为要确定该案的正确结果,法官们首先必须得解决法律的根据是什么,理性人也会对这个问题产生分歧。

正如我们前面看到的,像Henningsen这样的疑难案件对于实证主义者来说不难解决。举例来说,实证主义者可以采取排他性实证主义路线,主张在这些案件中法官负有法律义务去适用法律之外的规范。或者她也可以采取包容性实证主义的路线,只是承认法律根据在性质上可以是道德的,只要法官之间存在着一个惯习,将这些事实视为法律根据。但TVA这类的案件却无法以这两种方式进行解释。因此在排他性和包容性实证主义之间存在着一个共同基础,都认为法律根据由惯习所决定。如果假定特定事实的拘束力来自于人们对它们的拘束力达成一致,他们又如何解释在这些事实的法律拘束力问题上的争议呢?

有意思的是,实证主义者很少讨论这个问题。的确,尽管大量的笔墨花在了哈特与德沃金之争的问题上,然而现代法理学最大的讽刺之一是,很少有人关注到这第二个更为有力的反驳。毫无疑问,法律实证主义者对德沃金提出的建构性解释的积极理论做出了不懈的攻击,然而他们几乎没有付出努力来应对德沃金在《法律帝国》中提出的消极论证,以为自己的理论辩护。他们没有尝试着去解释理论性法律争议是如何可能的。

导致这个疏忽的一个解释可能是,实证主义者没有分辨出这些后来的反驳与前者不同。他们可能认为他们对于”规则模式一“中的批评的回应同样适用于《法律帝国》中的批评。我们已经看到,这是个错误。德沃金后来的批评寻求说明法律根据不能由惯习所决定,鉴于实证主义者对第一个批评的回应预设了法律根据确实可以以惯习的方式加以确定。然而,存在着另一种可能性。实证主义者可能也意识到第二个批评的不同性质,但只是不为所动。因为他们可能还是固守着法律修补论证(repair argument):他们主张法律的理论争议是不可能的,当法官们似乎是参与到这种争议的时候,他们实际上是基于不同的政治原因,而参与到法律修补论证的说服论辩之中,德沃金所说的没有什么能够使他们有理由认为是这其他的问题。

为了对实证主义者公平起见,必须指出的是德沃金对于实证主义关于法律修补论证的具体回应并不是十分具有说服力。回顾一下,德沃金做出这样的怀疑来回应法律修补问题,即如果实证主义者是正确的,为什么公众还没有识破审判的诡计?这个事实——如果它确实是个事实——的解释很简单:法律是一种专业性实践,普通人要么不了解它的基本规则,要么为法律官员所威吓而不敢发起挑战。德沃金也主张修补论证不能解释为什么法官要做出那些裁决。德沃金推断说,如果伯格大法官对法律修补感兴趣,他就不会叫停大坝工程而去挽救那些蜗牛镖了。但是这个反驳忽视了一种可能性,即伯格有更大的野心。伯格或许不是想修补具体的法规本身,而是修改法规解释的规范。换句话说,他所关注的或许是当法官就裁判结果产生争议的时候,否认他们拥有偏离法律文本的自由裁量权。如果以这种方式理解,那么伯格做出保护蜗牛镖的裁决就是进行法律修补的理性选择。

尽管在我看来德沃金对修补论证的反驳并不具说服力,我认为立即否定他的整个批评是个错误。因为我们可以一种相对容易的方式调整一下他的反驳意见,从而使得修补论证看起来不再那么有吸引力。我们只需记住,法官不是理论争议唯一的参与者——法学学者们也会如此。毕竟那些法律评论都是被大量论证一种解释方法论比其他种更合宜的文章所充斥。的确,法律理论中的大量争论——原旨主义与动态主义(dynamism),文本主义与目的主义,文本主义(documentarianism与教条主义——都是关于法律中的理论争议的。法官们可能有着极大的政治兴趣来隐藏其活动的真实性质,但学者们一般不会。无疑,有一些理论家修改他们的解释理论以适应他们的政治。但假如理论争议是不融贯的,以这种方式说服其同行将是愚蠢的,因为他们必定能从其中发现真知。

因此,实证主义者看起来处于一种尴尬的状态。如果他们想否定理论性法律争议的存在,则他们只好说法律学者们对他们所研究的实践稀里糊涂,他们日常所从事的都是不融贯的论证。这个结果是不吸引人的,但不一定是致命的。因为我们不能要求法律理论符合每种法律人的先见。法律人当然会对他们所参与的实践认识错误。然而,实证主义者必须要说明的是,存在着一些强有力的理论理由使得我们要么摒弃,要么重新解释这些学者的自我理解。这个问题能否说明,是实证主义者仍然面对的问题。

 

6 解释理论争议

对于实证主义者来说,还有另外一个选择。她可以尝试着在实证主义的框架之内解释理论争议,而不是试图通过解释来消解理论争议。换句话说,她可以说明合适的解释方法论(interpretive methodology)是如何能在社会事实中得以确定的。我们现在就讨论这种可能性。

 

(1)寻找社会事实

我相信,在实证主义框架下解释理论争议的第一步就是承认,显明事实观点或任何其他把解释性惯习作为合格方法论的唯一来源的解释,都应该被拒绝。因为理论争议充斥在法律之中,除了通过特定的社会协议来确定何种方法论是合适的之外,还可以通过其他方式来确定解释方法论。实证主义者也应该认同德沃金的这个观点,当理论争议大量存在的时候,确定合适的解释方法论需要赋予法律实践一个目的。除非一个人把关于解释方法论的分歧视为参与法律实践之本旨的争论,否则他不能理解这些分歧。最后,实证主义者也应该认同德沃金的主张,即在这些情形下,某特定法律体系的合适的解释方法论,根本上是这个问题——哪种方法论能最佳地与该体系的目标协调一致——的函数。

然而,共识在这里就此打住。尽管确定合适的解释方法论需要赋予法律实践一个目的,实证主义者当然不能以一种德沃金式的方式对待这个过程,也就是将之作为道德哲学和政治哲学的一种操练。相反,实证主义者要寻求的是社会事实。人们用一些目标和价值描述特定法律体系之目的的事实,应当是关于特定社会群体的事实,这样的事实是通过经验推理来确定的,而非道德推理。合适的解释方法论就是通过决定何种方法论与这些目标和价值最为协调一致之后才得以确立的。实证主义者可以这种方式来削弱德沃金的批评:通过主张解释方法论就是经验上可推导出的目标的函数,实证主义者将法律建立在社会事实的基础之上。此外,实证主义者也以不依赖于关于合适的解释方法论的特定惯习的方式,确立了法律的社会基础,从而解释了理论争议的可能性。理论争议就是关于这些问题之争论的结果:哪些目的事实上是某体系的目标,或者哪种方法论与那些目标能最佳地协调一致。

当然,这个建议性的回应仅仅是概要式的,因为它没有具体回答那些政治目标是如何确定的。比如,这个建议没有告诉我们在确定一个法律体系的目的的时候,谁的目标是相关的,也没有告诉我们这些目标是如何与法律参与者的实际行为关联在一起的。无疑,这些都是任何合格的实证主义法律解释理论都要解决的问题。然而,前面的建议只是说明了一个策略:它主张实证主义者要解释理论争议的可能性,他们应该放弃他们的惯习性要求,赞同合适的方法论是法律体系之目的的函数,但仍坚持体系之目的是社会事实问题。

(2)选定一种意识形态

毫无疑问,实证主义者只是发展出一种法律解释理论——该理论把解释方法论建立在社会事实的基础上——是不够的。他们的解释必须也是合理的。那么,一种合理的实证主义法律解释理论是什么样的呢?尽管由于篇幅限制,这里不能对之进行详细的探讨,我还是尝试在剩余部分对这样的理论做一个概述。

我主张,法律解释者的正确职责,就是把当前法律体系之设计者所寻求实现的政治目标,归于法律实践之中。换句话说,具有法律相关性的那些目的,就是那些解释而非证立当前实践的那些目的。这些目的必须是值得称赞的,比如促进民主自治,保护个人自由,或者它们是在道德上饱受质疑的,比如寻求贯彻神的意志,或者加快无产阶级革命。一个特定法律体系的恰当方法论,就是能与体系设计者之意识形态目标——不管他们的意识形态的道德品性——最佳地协调一致的方法论。

根据这个提议,恰当的解释方法论建立在社会事实的基础上,因为一个法律体系的特定目的是社会事实问题。一个法律体系是否应当被理解为是促进某些政治价值G或者实现某些价值V,依赖于那些设计该体系的人是否想设计这个体系来促进G或者实现V。为了揭示一个法律体系的政治目标,解释者必须分析它的制度结构,并确定哪些目标或价值能最佳地解释该法律体系为什么是目前的形态。因此,一个人可能得出结论说,一个对投票、代议、选择和公共慎议的保护做出规定的体系是一个重视民主自治的体系。相反,一个制度结构若授予神职人员权力来决定原则和政策事务,并极力减少世俗力量影响法律之管理的程度,则这会是一个宗教价值受鼓励支持的体系。

需要强调的是,在法律解释中优先选择法律设计者的目标的原因,不仅仅由回应德沃金之反驳的意图所激发的。更重要的是,尊重设计者的意识形态是必要的,如果他们能尽其职责,也就是解决该群体应该追求哪些特定目标的问题

为了说明为什么是这样,我们先从这个观点开始:所有法律体系的基本功能是实现某些非常普遍的政治和道德目标。这些目标包括维持秩序,预防不良与错误的行为,促进分配正义,保护权利,规定私人秩序的机制,以及争端的公平解决。当然,法律体系应如何实现这些目标,很可能是一个复杂和争议性的问题。个人拥有哪些权利,以及哪种权利应受保护?哪种财产分配是正当的分配?应受评判的行为违反了种道德法则?这些问题很容易就引起严重的异议与分歧。做出如下假定是合理的,即如果没有一些解决法律体系应追求哪些特定目标和价值的机制,就会存在很大的风险,法律实现其道德使命所必需的大量的协作行为就不会发生。

法律设计者的基本功能之一就是解决这些具体的问题。他们在制度设计的过程中解决关于特定政治目标的问题,即以某种方式来分配权利和责任,使得权力的实施和义务的履行,完成那些目标和实现他们想促进的那些价值。通过这种方式,社群成员的行为就会受到已选之目标的引导。这并不是说只要顺服于制度结构,法律的基本功能就能实现。事实上,如果设计者不值得信任,拙劣地设计了一个法律体系,那么前面提到的各样的道德目标必定不能实现。这里的要点在于,如果设计者基本上值得信任,正如法律始终期待的那样,那么服从于设计者关于如何实现该体系之基本目标的判断,是事实上能实现这些目的的高效策略。

一旦承认法律设计者扮演着这样的“争端解决”功能,则我们就明白为什么在确定解释方法论的时候,他们关于特定目标和价值的解决方案就必须有优先性。因为如果社群成员被允许运用道德和政治哲学来确定法律实践的恰当证立(proper justification),则他们就会大大地搅乱这些问题。我们可以说诸多法律解释理论,比如德沃金的理论,否定了法律权威存在的目的——他们允许社群成员重新打开那些权威通过设计法律体系已经解决的问题。虽然如此,设计者的判断只是建构性解释的原料。他们的判断所受到的服从程度,只能是德沃金主义解释者根据当前实践,认定为与其道德意义相称的那些程度。要做出该种认定,解释者就不得不参与到抽象的哲学反思之中,并面对那些几千年来一直困扰人们的那些问题。

一旦我们认识到顺服于权威性解决方案——关于应该追求哪种特定目标——的必要性,相同的论证也要求我们尊重他们关于这些目标具体如何实现的决定。因为权威不只是决定目的,他们也决定方法。换句话说,根据他们对不同社群成员的能力和品质的评估,而决定如何分配权利和责任,这也是他们的任务。在设计一种特定的制度安排之后,如果那些成员再次问自己,“对我来说,哪种权力配置方式能最佳地证立该实践?”,他们恰恰就是在破坏设计者意图做的工作。

为了保护法律设计者设计(和重新设计)法律体系的能力,解释者不仅要服从权威者关于特定政治目标的决定,也要服从于涉及到角色和信任(roles and trust)的那些决定。因此,解释者必须弄清楚那些拥有设计该体系的权威的人是如何进行劳动分工的,以及他们赋予不同的参与者何种角色。她必须也决定关于信任和不信任的何种判断或主张认可(underwrite)这种劳动分工。因此,举例来说,授予某些参与者广泛的权力,伴随着相对少的义务,可能表明他们对那些人的能力和品质的高度信任;而相反, 高度分散的权力分立,伴随着较少的行使裁量权的机会,可能表明的是较低程度的信任。

解释者如何处理关于目的和手段的信息呢?解释者可以这样开始,先拟定一个可能的解释方法论的名单,尝试着确定他们的基本性质。比如,她应该努力去弄清楚,某些方法论是否需要大量的专业知识才能实现,或者相对较少,它们是否容易被滥用或难以操控。确定了备选方法论的基本性质之后,解释者接着就应该尝试从其法律体系的制度结构中提取一些信息。她应该查明那些设计该体系的人对于某些参与者的能力和品质的态度,以及他们受托去追求的那些目标。最后,解释者应运用前两个任务中拣选的信息,以确定合适的解释方法论。她必须努力根据提炼出的信任态度,弄清楚哪种解释方法论最佳地增进所获知的那些目标。解释方法和体系之意识形态的关系通常是非常复杂的,但它也可能会非常简单。这里有一个直接关联的例子:一种需要高超能力和道德品质才能高效实施的解释方法论,对于缺乏高度信任的体系来说是不合适的。相反,容易适用且不易被滥用的解释程序——或许尊重文本意义,而非目的——会更为合适。

正如前面提到的,这个建议的一个优点在于,因为解释方法论不是由关于正确解释方法论的特定惯习所决定的,它就能解释理论争议的可能性。一种实践的参与者会对正确的解释方法论产生分歧,因为他们会对前面提到的每一步有分歧。他们会对特定方法论所施加的要求,体系的意识形态目的,信任和不信任的分配,或者哪种方法论与体系目的和关于能力与品质的判断最佳地协调一致等问题产生分歧。

需要注意的是,这个叙事带有强烈的实证主义味。因为它将一个政制的鲜活意识形态作为试金石,所以这种解释可能以此作结:引入一种解释方法论,该方法论建立在一套道德上有问题的信念和价值的基础上。比如,我们所讨论的法律体系,可能会鼓励种族不平等或宗教不宽容;它也可能包含关于人性和认知有限性的荒谬观点。尽管如此,实证主义解释者将此意识形态视为既定的,并寻求确定何种解释方法论与之最佳地协调一致。

这个法律解释的说明,在最重要的意义上是实证主义的,也就是说,它把解释方法论建立在社会事实的基础之上。一个法律体系拥有某种意识形态,这是一个关于社群之行为与态度的事实。正如前面所述,这个个解释给予社会事实如此独特地位,不是出于不惜任何代价为实证主义辩护的狂热动机,而是因为其他的选择会使法律体系不融贯。如果要把道德正当的目的、角色划分和信任度的判断归之于法律体系,则会破坏解决这些问题和执行解决方案的人之间的基本劳动分工。

因此,这一点对于实证主义者是可能的,即他们既坚持法律根据由社会事实所决定,也能解释关于这些根据的理论争议,尽管在《法律帝国》中德沃金给出了很多的辩护。我试图展示,对于法律的社会基础的信念,可以在没有关于正确解释方法论的具体惯习存在的情况下得以实现,只要在最终决定解释方法论之因素的共识。也就是说,如果当前的设计者一致同意该体系的基本目标,参与者的能力和品质,以及角色的恰当分配,那么法律就建立在社会事实的基础上。解释方法论由这些因素决定的事实,既能使理论争议成为可能,也解释了他们为什么如此普遍。因为参与者极有可能就这些共享的理解(shared understanding)是什么,以及哪些方法论受到它们最佳的支持等问题产生分歧。

无疑,这个研究路径的一个结果是,如果没有这些共享理解,则关于正确解释方法论的分歧就无法解决。即使共享理解存在,它们可能会很微弱,因此不能给关于解释之争论中的任一方提供更多的砝码。然而,我并不确定这些弦外之音能瓦解我提供的解决方案。首先,尽管微弱的共享理解不能决定一种独特的方法论,然而它们能排除一些解释性立场。这些争论有时没有正确答案,但通常会有错误答案。第二,更为重要的是,一种法律理论应当解释理论争议的可理解性,而不必要提出解决方案。换句话说,一种适格的理论,应能说明参与者就法律根据产生分歧是有意义的。这些争论是否存在着独特的解决方案,完全是不同的和偶然性的问题,法理学理论不应该,的确也不能仅仅因为参与者认为应该有一个解决方案,就去寻求一个解决方案。

 

7哈特与德沃金之争的未来

在最近的一篇文章“超越哈特与德沃金之争”中,布莱恩?莱特做出了如下挑衅性的断言:

现在正是一个合适的时机来回顾一下并追问,哈特与德沃金之争是否还应像二十世纪末那样,在二十一世纪的法理学课程中扮演相同的结构性角色。我倾向于给出否定回答,但毫无疑问不是因为我能想象出一个法理学未来,在其中没有哈特的巨著不再是核心。相反,我认为——我先冒险,很多人现在也认同——就哈特与德沃金之争而言,显然已经有了一个胜利者,以至于即使德沃金主义对哈特的批评中的启发性价值,现在也变得可疑。

毋庸置疑,莱特认为哈特是没有悬念的胜者,在这个彻底的胜利之后,哈特与德沃金之争不应再享有过去四十年里所获得的那样的学术性和教育性地位。

从某种程度上说,我认同莱特的观点。如果我们只从德沃金在“规则模式一”中的批评和据此而来的其他讨论来定位哈特与德沃金之争,莱特和其他人所理解的那样,那么我认为实证主义者确实“胜利了”,至少从他们成功地抵挡了德沃金的挑战这个意义上说是如此。狭义地理解,哈特与德沃金之争确实过了学术保质期。因为实证主义是否能解释这个事实,即法官经常要在疑难案件中适用非系谱性原则,是一个已被问过和回答了的问题,正如法律人所说的。

然而,正如我试图说明的,德沃金对于哈特和法律实证主义的批评并没有在“规则模式一”后终结。他的挑战随着时间而不断发展,在这个过程中,对已有的实证主义回应越来越有抵抗力。因此,当莱特写到,“重点不在于法律实证主义不再面临挑战,而不再法律实证主义者所面对的重要问题,在性质上不同于德沃金使之出名的那些问题,”我部分地认同。然而,我主张实证主义在德沃金《法律帝国》中的批评面前显得非常脆弱。忽视这个挑战,正如大部分实证主义者所做的,就是忽视法律实证主义在二十一世纪初所面临的最严重的威胁。

因此,关于哈特与德沃金之争的终结的论述,都将是夸大其词。具体问题可能会变,但基本的问题以及它的根本重要性,在现在依然如四十年前那样。法律最终只是建立在社会事实的基础上,还是说道德事实也决定法律的存在和内容?只有将来能见证,谁会在这场争论中有权利宣称获得了胜利。

 

致谢

我感谢Michael BratmanLes GreenJoseph RazArthur Ripstein所提出的极为有用的评论,使我能对这个文本做出实质性的改进。同时也感谢Mark Greenberg与我就这篇文章中的问题所做的多次有益的讨论。这篇文章是我在行为科学高级研究中心做研究员时写成的,我感谢Andrew W. Mellon基金会提供的财政支持。

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